中国有一个很奇怪的法律现象：国家有关部门制定法律时，往往为人民设定大量义务，这不准做，那必须为，但往往很少考虑这样的法律规定是否真正合理可行，也没有设计出与之配套的严谨法律实施程序，人民对法律也无敬畏感，普遍性违法造成的既成事实导致"法不责众"，进而法律设定的义务几成一纸空文，更多的人加入到违法的行列中，最后专家学者一同呼吁对此"开禁"---变违法为合法。小产权房就是诠释这一法律现象的最佳范本。

有不少人呼吁对小产权房"开禁"，但我认为：选择对小产权房"开禁"这条道路并非明智之举。小产权房的合法化并非如婚姻法对事实婚姻及其后果的认定处理那样简单，不但必然意味着对既有事实上建成的小产权房的承认，还意味着对大量即将受此刺激加快建设的小产权房的持续性承认。对违法开发建设交易小产权房行为结果合法效力的承认，就是对小产权房开发建设交易行为合法化的承认，如果执法者只承认购房人所购小产权房的合法性，为其颁发产权证书，但不承认小产权房开发建设行为的合法性而另行追究开其行政责任，如处以罚款或没收违法所得，这样会产生很多负面效应。开发建设者与行政权力勾结对前者产生的庇护及将违法所得从经济实体中迅速转移，均将使法律对其行政责任的追究落空。这正是刺激小产权房开发建设大量涌现的真实原因。

有人认为，对小产权房的禁止体现了国家为维持其在建设用地上的垄断性供应，而对农民集体进入土地市场机会的剥夺，是"与民争利"；进而，开禁小产权房是还利于农民。但我认为此说法有失偏颇。开禁小产权房还意味着对现行土地用途管制特别是农地保护性管制、城乡规划、建设用地国有土地供应、集体土地限制流转、土地征收制度的全面放弃。许多小产权房是擅自大量占用农地甚至基本农田开发建设的，还有的是擅自违反城乡规划开发建设的。现行土地管理法确立的建设用地国有土地供应、集体土地限制流转、土地征收制度，有其理论与现实的必要性、合理性。从理论上来说，中国所有的土地都是国有土地，集体土地所有权不是真正意义上的所有权，而是在政府管制下的"准所有权"或"大使用权"。小产权房开发建设的大量涌现部分源于立法抽象规定"集体土地所有权"，又在具体制度上不赋予这种权利以所有权的实际内涵，导致人们思想观念上出现迷离。

因此，欲解决大量涌现新的准备或正在开发建设小产权房问题，首先，需在思想观念上统一认识，明确集体土地所有权不是真正意义上的所有权，并在立法上予以明确表述；其次，应真正铲除开发建设者与行政权力勾结产生庇护的土壤，阻断小产权房开发建设者将违法所得从经济实体中迅速转移的路径，加大公共执法的力度，提供其执法的有效性；再次，纠正阻却、处理小产权房开发建设单纯依靠公共执法的思路。实际证明，我们的公共执法体系存在着严重弊端，应引入"社会执法"和"社会制约"机制。具体为授权与小产权房开发建设者有利害关系的同业竞争者及一些社会团体可提起公益诉讼，直接阻却小产权房的违法开发建设行为；规定任何人为他人设计、施工建设工程均必须审查其是否具有合法的用地和规划审批手续，凡不具备合法的用地和规划审批手续，即为他人设计、施工建设工程的，均承担法律责任。

欲解决现已开发建设完成的特别是已实际销售给广大购房者的小产权房问题，确实非常棘手，这是违法开发建设者给政府出的一道难解之题。我认为，小产权房违法开发建设者对此应承担的法律责任，是必须予以严肃追究的。而买小产权房的人大多知道其买的标的物不合法，不能让违法的人最后占了便宜。让违法的人最后占了便宜，这个社会谁还守法？

(赵红梅 作者为中国政法大学民商经济法学院经济法研究所副所长)